关键词: 司法克制/司法能动/规范化/法律实效
    

内容提要: 与美国法官造法意义上的司法能动不同，中国语境下的司法能动不仅允诺法官造法，而且强调法院应通过多种姿态、多种方式调查和解决社会矛盾，培养法官亲民、为民、便民的工作作风与民主精神。中国司法能动在极大地实现经济、政治与社会功能的同时，也产生了一些弊端：追求法律的政治与社会效果而忽视法律的内在逻辑与稳定、强调某种能动方式如人民调解而影响了办案效率等。中国完善司法能动的对策可以从这样几个方面入手：（1）以符合法律效果的法律实效为司法能动的目的；（2）以司法性质和司法程序规范司法能动的创新；（3）以公民的有序司法参与确保司法为民。
    

一、问题的提出
    

司法，在东西方具有不同的含义。在美国，“司法”是指那些从属于法官职位的活动，“司法部门”是指一般意义上的法院系统或任职于各种法院的全体法官。[1]换言之，司法就是与裁判有关的活动，司法权的核心就是裁判权。在中国，司法是指人民法院、人民检察院依法适用法律、处理诉讼案件的活动，司法权包括检察权与审判权。不过，在中国语境中的司法能动，主要倡导的是人民法院的积极审判及其适当的延伸，因此，笔者在本文所说的中国司法能动的“司法”，仅指人民法院的审判活动及其延伸。
    

保持克制是传统司法的理念，即法官不徇私并能自我控制、不造法而能恪守法律：对外，司法机关“对其他机关要持谦抑的姿态——不骄横、专断”；[2]对内，司法权运用取被动守势，即启动是被动的，裁判范围是被动的（不能超越诉的范围）并持中立立……