| [法学理论论言语] 保险代位制度的设立，为保障保险功能的充分发挥、避免被保险人双重得利以及防止第三人脱责发挥了积极的作用，但随着现代保险业的发展，保险人的实力已相当雄厚，此时保险代位制度的局限性也逐渐暴露无遗，保险代位制度正面临着新的挑战，正如有的学者所言，保险代位权具有不当性，不仅仅因为它的存在缺乏理论基础，而且还因为它常常带来许多不利的后果。
一、保险代位权法定性质疑
保险代位权是保险事故发生后，保险人基于法律的规定而当然取得的被保险人对事故第三人的赔偿请求权，被保险人和第三人均不得以保险合同无此约定为由进行抗辩。也就是说，保险代位权是保险人依照法律规定所享有的一项权利，具有法定性。保险代位权从本质上说是一种赔偿请求权的转移，保险人与第三人之间本不存在直接的权利义务关系，然而,法律规定在保险人按保险合同给付被保险人赔偿金后,将被保险人对第三人债权请求权转移给保险人行使,这种强制转移的合理性有多大不无疑问。保险代位权的法定性一方面有违民法理论中债权转移的原则,破坏了当事人权利行使的自由,另一方面在事实上使保险的功能大打折扣，而最终受益的不是被保险人,而是保险人。
1、从保险代位权的权利本质上看,保险代位权属于债权请求权的转移,但它却侵害了权利自由行使的原则。保险法作为商法,调整的是商事领域中的权利义务关系,当然要受到民商法的一般原则的约束，即应遵循当事人意思自治原则。保险代位权不涉及到国家和公共利益,因而不需要由法律作出强制性规定,这种权利属于当事人所有,当事人是否转移该项请求权,完全属于当事人意思自治范围内的事,法律没有理由进行干涉。代位权的法定取得,虽然一定程度上有利于交易便捷,但未必总与权利人的意愿与利益一致，将代位权作为强行性的法律规定,过于强调代位权的功能而无视当事人的基本权利,实不足采。
2、从保险代位权的权属性质上看,它也不应属于法律作出强行性规定的范畴。有人……
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